（2005年12月29日）

【提要】申请人××废物处置有限公司与被申请人××项目管理公司、××风险投资有限公司签订废物处置合资合同，约定三方共同出资成立合资公司。申请人称其完成出资义务，被申请人违约未能如期出资，故申请人请求终止合资合同、清算合资公司，返还申请人出资，并由被申请人赔偿申请人损失;被申请人则认为申请人违约不出资在线，被申请人只是行使同时履行抗辩权，并不存在违约事项，被申请人提出反请求，要求申请人返还从合资公司取得的借款，赔偿被申请人预期利润。仲裁庭认为，双方出资均存在瑕疵，被申请人未按照合同约定，将资金注入合资公司，违约在先，且被申请人部分出资是以合资公司名义在境外贷款取得，违反相关规定;申请人从合资公司借款完成土地出让手续，应将借款及时返还合资公司。仲裁庭裁定终止合资合同，清算合资公司，合资三方按比例承担合资公司债权债务;申请人向合资公司返还借款。   

【关键词】同时履行抗辩权 境外贷款

    中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）根据申请人××废物处置有限公司（下称申请人）与被申请人××项目管理公司（下称被申请人一）以及××风险投资有限公司（下称被申请人二）于2002年11月11日签订的废物处置合资合同中的仲裁条款以及申请人于2005年5月23日提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下的合资争议仲裁案。   
    仲裁委员会根据《仲裁规则》规定成立以××为首席仲裁员，××和××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。   
    仲裁庭于2005年8月26日在北京开庭审理本案。申请人与被申请人均委派仲裁代理人参加了庭审。庭审中，双方均就本案事实和法律问题作了口头陈述和辩论，就所提交的所有证据材料进行了质证，回答了仲裁庭的庭审调查提问，并进行了最终陈述。  
    庭审后，双方提交了最后陈述，仲裁委员会进行了转交。   
    仲裁庭于2005年12月29日作出本裁决书。   
    现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决内容分述如下:   

一、案  情

    申请人与二被申请人于2002年11月11日签订了合资合同，约定三方在中国境内就××危险废物综合处置场（以下简称“处置场”）的建设和产业化运营项目建立中外合资公司。但被申请人未能按合同约定于2003年3月10日前将全部出资到位。至2003年6月，被申请人仅到资折合人民币8，280，295 元。为解决出资问题，双方经协商，合资公司于2003年6月30日报送了“关于公司申请延期到资报告”。2003年7月11日取得批复，“同意该企业注册资本未到资部分延期至2003年12月30日前缴清”。
    在经批准的延长出资期限内，申请人按照约定，于2003年8月将处置场在建工程的建设单位变更为合资公司，于2003年10月28日将处置场的土地使用权过户到合资公司名下。经合资公司委托，××会计师事务所于2003年10月30日出具了验资报告，确认申请人出资到位。但尽管申请人一再催促，被申请人均未在经批准延长的出资期限内再汇入任何款项。   
    由于被申请人迟迟不能到资，合资公司自设立以来未能开展营业，也无法通过工商年检。工商局决定吊销合资公司营业执照;并要求合资公司在被吊销营业执照后依法组织清算，自清算结束之日起30日内，由清算组织到该局依法办理注销登记。此后，申请人要求被申请人共同对合资公司进行清算，并承担违约责任，但被申请人均拒绝了申请人的合理要求。由于被申请人拒不履行出资义务，已构成严重违约，致使合资合同的目的无法实现，导致处置场建设处于停顿状态，申请人的巨额投入长期闲置，造成了重大损失。申请人根据本案合同中的仲裁条款提出仲裁申请。其仲裁请求如下:   
    （1）裁决终止本案合同，对合资公司进行清算;   
    （2）裁决被申请人共同承担合资公司设立、存续和清算而产生的一切费用;   
    （3）裁决在合资公司债权债务清理后，将申请人投入该公司的全部实物资产返还申请人;   
    （4）裁决被申请人共同赔偿申请人经济损失;   
    （5）裁决本案仲裁费由被申请人共同承担。   
    被申请人在其提交的“答辩及反请求”中称，被申请人已出资人民币8，280，295.67元，该出资得到了工商局的核准登记，也在合资公司的营业执照上得到了反映。该出资是截至合资公司被吊销营业执照之日，唯一一笔被工商局核准的注册资本之合法出资。但截至  法定最后出资期限乃至提请仲裁之日，申请人未将任何设备、厂房、土地以及人员等交付给合资公司实际占有、支配和使用，根本没有履行出资义务，根本违反了本案合同和合资公司章程。
    被申请人于2004年1月8日与申请人达成《资金到资补充协议》，约定被申请人在原已到资100万美元的基础上，在2004年1月31日前，应将100万美元注册资金汇到合资公司的外资账户，在2004年2月28日前再汇到50万美元，其余注册资金按本案合同约定在2004年5月29日前到位;申请人应在合资公司收到被申请人于2004年1月底前汇到的100万美元注册资金之日起10日内，将  处置场所有的人、财、物及业务移交给合资公司。被申请人于2004年3月1日再次出资100万美元。但是，由于申请人单方面的拖延和不配合，该笔资金进入合资公司账号后，未能得到验资和工商局的核准登记。同时，申请人怠于配合合资公司年检、尤其不履行任何出资义务，造成合资公司的营业执照于2005年1月 12日被工商局吊  销。在出资的过程中，被申请人发现合资公司账目不明，资金为申请人所私自拆借等。2005年2月，被申请人自行对合资企业进行了审计，从审计调查报告中可以反映出这些情况。   
    在出资问题的纠纷中，被申请人就申请人出资额转让事宜进行了磋商，签订了《合资公司股东间转让股权及出售实物资产协议书》，并得到批准。但是，最终因申请人要求的价格显著超过审定价格，并且在支付方式上要求一次性支付，磋商无果而终。尽管此后三方就出资额转让进行了其他方案的商谈，仍无结果。   
    被申请人认为申请人并未出资，并首先违约，造成被申请人不得不行使合同同时履行抗辩权，暂不继续履行合资合同。而申请人根本违约，给被申请人造成了巨大的经济损失。被申请人提出了如下仲裁反请求:   
    （1）请求裁定申请人向合资公司返还借款人民币2，313，716元;   
    （2）请求裁定申请人向被申请人支付被申请人因本次仲裁所发生的律师费人民币550，000元;   
    （3）请求裁定申请人向被申请人支付项目建议书中预期利润（投资额的7%）计人民币1，157，800元（200万美元×8.27×7%=人民币1，157，800元）。

二、仲裁庭意见

    （一）关于本案的法律适用问题   
    本案争议是中外合资经营企业合同项下的争议，根据《中外合资经营企业法》及其实施条例和《合同法》的规定以及本案合同第55条的约定，本案合同的适用法律，包括处理本案争议的适用法律为中华人民共和国法律。   
    （二）关于本案合同   
    本案合同是双方当事人在平等协商的基础上签订的，合同内容不违反中华人民共和国法律、法规强制性规定，也不存在法律规定的合同无效的其他情事，本案合同是有效合同，对双方当事人有约束力。   
    （三）双方当事人的出资问题   
    仲裁庭注意到，被申请人在2003年3月20日前汇入合资公司的出资总额为100，422美元，折合人民币936，424.47元。其数额距  离被申请人承诺首期投入的资金额人民币3234万元相差依然甚远。被申请人违背了自己作出的承诺。   
    在合资合同约定的有关申请人实物出资期限内，申请人也未能将实物出资全数到位。申请人的出资也有悖合资合同中的约定。   
    据本案申请人和被申请人举办的合资公司于2003年6月30日提交的经批准同意的《延期到资报告》，双方当事人实际上在各自未能依照合资合同约定出资的情形下，通过《延期出资报告》已同意将各方出资期限延长至2003年12月31日。   
    据《验资报告》，截至2003年6月17日止，合资公司收到被申请人缴纳的注册资本合计100，0374.00美元，折合人民币8，280，295. 67元。另据有关证据材料，且双方在庭审中确认，被申请人于2004年3月1日汇入合资公司100万美元，此后，被申请人未再向合资公司汇入出资资金。以上证据表明，被申请人仍然未能依照《延期到资报告》中的约定，在2003年12月31日前将其应缴全部资金汇入合资公司，并且迄今未再向合资公司注入资金。被申请人再次违反了当事人双方就延长出资期限作出的约定。   
    另根据有关证据，仲裁庭有理由认为，被申请人已向合资公司投入的部分资金并非全部是其自有资金，其中有以合资公司名义在境外的贷款资金。   
    1987年12月30日经国务院批准，1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条规定，合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己的所有的资金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。该《规定》第3条规定，合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。本案合同第14条第2款也明确约定，被申请人注册资本及注册资本与投资总额的差额部分的出资，均不得以合资公司的名义在境外贷款方式出资。   
    仲裁庭认为，合资公司合营各方对合资公司出资是其各自应履行的义务，应由其各自承担相应的责任。本案中的被申请人将以合资公司名义贷款取得的款项作为自己对合资公司的出资，实际上将应由其就出资承担的责任转嫁给了合资公司。被申请人的行为违反中国内地有关法规、规章的规定，也违反了合资合同中的约定，被申请人的该行为已构成违约。   
    据有关证据，关于被申请人将贷款作为其对合资公司部分出资一事，被申请人给申请人的函件中已经讲明，但没有任何证据证明，申请人在收到被申请人的上述函件后对此提出过任何异议。申请人对被申请人的这一作法实际上已表示认同。申请人明知被申请人在出资方面存在违反有关法律、法规规定和本案合同约定的情节，却予以认同，应负有相应责任。
    仲裁庭注意到，《验资报告》和《资产评估报告书》均列明，申请人实物出资人民币22，389，873元，“此评估值业经三方股东确认”，2003年10月 30日有关申请人投资清单上的备注中注明“本期中方应缴出资额为人民币19，800，000元，实际投入22，389，873元，比应出资额多投 2，589，873元。列‘资本公积'”。在该表上，有申请人公章及其代表的签字，还有被申请人一代表和被申请人二代表的签字。被申请人一代表还作为合资公司法人代表在该表上签字。在投资名称栏中，标明有机器设备、开发成本前期费用、危险废物处置场  土地使用权和在建工程建安工程费。   
    仲裁庭据此认为，被申请人对申请人的实物出资及其在《验资报告》项下的验资情况是完全知晓的。   
    仲裁庭注意到被申请人对申请人土地出资所涉及到的土地出让金提出的异议。如同被申请人所言，土地使用权的出让金票据上标明土地出让金的缴款人是合资公司，而非申请人。但证据表明，合资公司与申请人曾于2003年10月23日签订了一份《借款合同》。在该《借款合同》中双方约定，申请人向合资公司借款人民币 115万元整，用于补交处置场土地出让金，还款期限为一年，即2003年10月23日至2004年10月23日。申请人在庭审中对该笔债务也确认无误。仲裁庭认为，所涉土地使用权本为国家划拨给申请人使用，申请人为将该使用权作为合作条件投入合资公司，将其转为合资公司名下，并用自己的借款缴付有关土地出让金，属申请人履行其在合资合同中许诺提供土地使用权的行为。土地出让金票据上所标的缴款单位是合资公司，不足以以此否定申请人承担土地出让金，并将所涉土地使用权转为合资公司名下，已履行其向合资公司提供合作条件之义务的事实。仲裁庭注意到，国家工商总局的行政复议决定书中并没有明确  地方工商局在对申请人实物出资备案方面的做法是否正确作出认定，而仅仅是认定合资公司未到地方工商局参加年检，未补办手续。 
    《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或其  他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三者评定。该《实施条例》第32条规定，合营各方缴付出资额后，应由中国注册的会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。   
    据上述法律规定，工商部门的备案资料并不是判定合营者是否出资的根据，至少不是唯一的根据。因此，仲裁庭认为，在判定合营者是否出资问题上，应当以事实和有关法律的规定为准。被申请人以申请人的出资未在工商行政管理部门备案为由，认为申请人根本没有出资，缺乏事实和法律依据。  
    综上，本着尊重事实，遵循诚信的原则，仲裁庭认为，双方当事人签订本案合同，成立合资公司以后，在履行各自的出资义务方面，均没有完全依照本案合同约定的期限和数额按期如数出资，均构成违约。双方在本案合同约定的出资期限届满后，同意将出资期限延长  至2003年12月30日，申请人依照该约定在该期限前（2003年10月30日）将出资的实物办到合资公司名下。而在此期限前，被申请人仅出资 100，0374.00美元，折合人民币8，280，295.67元，与其在合资合同中约定的出资额人民币46，200，000元相差 37，919，705元，再次构成违约。   
    （四）申请人实物出资移交给合资公司的问题  
申请人的实物出资办到合资公司名下，本应由合资公司使用，用于合资公司的经营。经庭审调查，双方当事人确认，申请人的实物出资办到合资公司名下后，实际上未交付给合资公司使用。   
    根据有关证据材料，仲裁庭经分析认为:   
    如仲裁庭在前面经分析认定的，被申请人在出资方面屡次违反出资的约定或承诺，其出资未按期如数到位。至双方最后约定的出资期限2003年10月30日之前，被申请人的出资与其在本案合同中约定的出资额人民币46，200，000元仍相差37，919，705元，实际出资人民币8，280，295.67元仅占其认缴出资额的17.9%。即使将被申请人在此约定期限后于2004年3月22日投入合资公司的100万美元计算在内，其所出资金也只占认缴出资额的 35.8%。   
    仲裁庭注意到，在被申请人出资迟迟未能到位的情况下，双方曾酝酿并签署了关于转让申请人股权的协议，后因被申请人在转让价格方面持有异议，要求中止公开转让申请人持有的合资公司30%的股权及危险废弃物处置场其余的实物资产而未能履行。   
    从上述情形可以看到，合资公司成立后，由于双方在出资方面均存在违反合资合同原约定的情节，特别是被申请人的出资迟迟不能按期如数到位，以致双方的合作出现障碍，发展到拟由被申请人受让申请人股权，单方经营合资公司的地步。合资公司的经营管理机构  实际上没有也不可能进行正常有效的运作。仲裁庭认为，危险废物处置场是该省唯一一家处理危险废物的场所。如果将处理危险废物事务全权交给这样一个 74.2%的资金未能到位，合作双方存在较严重的争议，且经营管理机构无法正常有效运作的合资公司去处理，有可能直接导致全省危险废物得不到及时的科学的处置，造成严重的后果和社会危害。仲裁庭认为，申请人的实物出资未能实际交付给合资公司使用，用于合资公司的经营，不是哪一方单方的责任，而应根据合作各方的违约情节由合作各方承担相应的责任。   
    （五）关于申请人向合资公司借款支付土地出让金的问题   
    证据表明，申请人亦承认，申请人为履行其实物出资的义务，曾先后两次向合资公司借款人民币共2，313，716元，用于土地出让金的支付。   
    仲裁庭认为，申请人的借款在形式上是向合资公司借款，但由于申请人自身就是债务人，就该债权债务关系而言，申请人自身的利益与合资公司的利益已是一种相对立的关系，而不是共同利益的关系。相反，被申请人的地位决定了他们与合资公司之间仍然是一种共同利益关系，合资公司债权能否实现直接关系到他们在合资公司中的利益的享有或取得。因此，申请人对合资公司所负债务所引发的争议实质上就是申请人和被申请人之间的争议。另由于该争议是因土地出让金借款而发生的，而土地出让金借款争议属于执行合资合同或与合资合同相关的争议。本案合同第56条约定，凡因执行合资合同所发生的或与合资合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁庭据上述事实和分析认定，申请人为支付本案所涉土地出让金向合资公司借款所引发的争议属于双方当事人执行合资合同所发生的或与合资合同有关的争议，该争议的解决应受合资合同下的仲裁条款的约束;在本案中，被申请人有权就申请人为支付土地出让金向合资公司所借款项  提出偿付的仲裁请求，以维护自身在合资公司的利益。   
    （六）关于双方当事人的仲裁请求   
    1.关于终止合资合同   
    双方当事人在其提交的书面材料中均明确表示，由于合资公司未投入实际运作，并已被工商局吊销了营业执照，加上双方当事人之间的争议，双方均同意提前终止合资合同。
    《 中外合资经营企业法实施条例》第102条规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途，或合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现，合营企业解散。   
    根据本案所查事实，双方当事人在出资方面均存在违约情节，其相互之间的争议较为严重，合资公司成立至今已2年多尚未正式运营，合资公司未能达到其经营目的，加上双方当事人均明确表示同意终止合资合同，说明双方对合资公司的经营前途均缺乏信心。仲裁  庭认为，上述情形已构成提前终止合资合同、解散合资公司的法定条件和合资合同、合资章程中约定的条件，合资合同应予终止;合资合同终止后，合资公司应依照中国法律、法规的规定，依法进行清算。   
    经查，双方当事人亦确认，合资公司成立后并未正式投入营运，合资公司对外不负有任何债务。仲裁庭认定，合资公司设立、存续期间和清算所发生的一切费用和可能存在的债务由合资公司承担。申请人、被申请人一和被申请人二应按其各自在合资公司的出资比例，  即30%、42%和28%，分别对合资公司所承担的上述费用和可能存在的债务承担责任。在合资公司清算后，双方当事人可在按上述比例对合资公司承担了上述责任后，各自收回其对合资公司的出资或出资的剩余部分。   
    2.关于申请人的其他仲裁请求   
    根据有关证据，申请人方投入合资公司的实物资产并未实际交付给合资公司使用，其中用于生产的实物，如车间、设备等仍照常运营。申请人称其投入处置场的资产长期闲置缺乏证据，仲裁庭无法采信。另如仲裁庭在前面所认定，申请人在出资方面也存在违约情节，因此，申请人以处置场资产长期闲置为由要求被申请人共同赔偿  经济损失的请求，仲裁庭不予支持。   
    3.关于被申请人的反请求   
    （1）证据表明，申请人亦承认，申请人向合资公司借款人民币2，313，716元用于缴付土地出让金。该笔借款属申请人对合资公司的债务，申请人应当向合资公司返还该笔借款。
    （2）申请人未将其实物出资实际交付合资公司使用，并非单纯可归咎于申请人违约的行为，与被申请人数次违约以及危险废物处置场经营性质的重要性不无关系。被申请人自身应承担相应违约责任。而且，除了设备、厂房外，也无证据能够证明危险废物处置场的营运使用了合资公司的资金，是由合资公司支付或承担营运成本的。另外，仲裁庭注意到，被申请人主张预期利润的仲裁请求是以项目建  议书中关于投资额的预估利润作为计算依据的。仲裁庭认为，项目建议书中关于投资额预估利润，仅仅是对计划中的项目的一个预期评估，至于是否能够实现该评估，取决于合同履行过程中的诸多因素，包括合作双方切实履行各自的出资义务，合作双方的良好合作关系，合理科学有效的经营管理方法和理念，还有市场因素等等。项目建议书中关于投资额的预估利润并非一定就是《合同法》第113条中规定的“合同履行后可以获得的利益”。被申请人以项目建议书中的投资预估利润作为其预期利润的依据，不具有说服力，仲裁庭无法予以采信。因此，仲裁庭对被申请人要求申请人赔偿人民币 1，157，800 元预期利润的请求，不予支持。
    4.根据仲裁庭认定的事实及《仲裁规则》第46条第1款的规定，本案本请求仲裁费由申请人承担20%，被申请人承担80%;本案反请求仲裁费由申请人承担67%，被申请人承担33%   
    根据《仲裁规则》第46条第2款的规定并虑及本案实际情况，仲裁庭认为，申请人应承担被申请人为办理本案所支付的部分律师费8000美元。    

三、仲裁裁决

    （1）终止合资合同，合资公司依法进行清算。   
    （2）合资公司成立、存续和清算期间的费用和可能存在的债务应由申请人、被申请人一、被申请人二按其各自的出资比例，即30%、42%和28%，共同承担。申请人承担了上述责任后，可收回其  对合资公司的实物出资。   
    （3）自本裁决作出之日起30日内，申请人应向合资公司返还其为支付土地出让金所借款项人民币2，313，716元。   
    （4）本案仲裁费由双方按比例承担。   
    （5）自本裁决作出之日起30日内，申请人应向被申请人支付其为办理本案所支付的部分律师费8000美元。   
    （6）驳回申请人的其他仲裁请求。   
    （7）驳回被申请人的其他仲裁反请求。   
    本仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起生效。